개정3판

최근 각종 국가고시에서는 형법이론의 출제반영비율이 지속적으로 늘고 있다. 형법수험서들도 다양한 이론을 소개·분석하고 있지만 1975년 독일 형법을 바탕으로 한 이론을 중심으로 교재를 서술하다보니, 우리 형법과 판례와는 상당한 극간을 보이고 있다. 필자는 우리법과 독일법을 간명하게 비교해가면서 형법이론문제를 손쉽게 독파할 수 있도록 하였고, 무엇보다 판례를 체계적으로 정리하여 이론과 판례가 일치될 수 있도록 노력하였다.

형법 총론

제1편 서론

제1장 형법의 기본개념
제1절 형법의 의의 3
제2절 형법의 기능 4
제3절 형법이론 5
제4절 죄형법정주의 7
제2장 형법의 적용범위
제1절 시간적 적용범위 29
제2절 장소적 적용범위 37
제1항 입법주의 / 37
제2항 형법의 태도 / 37
제3절 인적 적용범위 43

제2편 범죄론

제1장 범죄론의 기초
제1절 범죄의 의의와 종류 47
제1항 범죄의 개념 / 47
제2항 범죄의 성립요건 처벌조건 소추조건 / 47
제3항 범죄의 종류 / 50
제2절 행위론 56
제3절 범죄체계론 57
제2장 구성요건론
제1절 구성요건 이론 58
제1항 서설 / 58
제2항 구성요건 요소 / 60
제2절 행위반가치와 결과반가치 62
제3절 범죄의 주체와 객체 65
제1항 범죄(행위)의 주체 / 65
제2항 범죄(행위)의 객체와 보호의 객체 / 70
제4절 부작위범 7471
제1항 서설 / 71
제2항 부작위범의 성립요건 / 74
제3항 부작위범의 처벌 / 81
제4항 관련문제 / 82
제5절 인과관계와 객관적 귀속이론 85
제1항 인과관계 / 85
제2항 객관적 귀속이론 / 92
제6절 구성요건적 고의 95
제1항 서설 / 95
제2항 고의의 본질과 내용 / 95
제3항 고의의 종류 / 98
제4항 고의의 존재시기 / 103
제7절 구성요건적 착오(사실의 착오) 104
제1항 서설 / 104
제2항 구성요건적 착오의 종류 / 104
제3항 구성요건적 착오와 고의의 성부 / 105
제4항 관련문제 / 108
제8절 과실범 109
제1항 서설 / 110
제2항 과실범의 성립요건 / 113
제3항 객관적 주의의무의 제한원리 / 117
제4항 관련문제 / 125
제9절 결과적 가중범 126
제1항 서설 / 126 제2항 결과적 가중범의 성립요건 / 129
제3항 관련문제 / 133
제3장 위법성론
제1절 위법성의 일반이론 136
제1항 서설 / 136
제2항 위법성조각사유 / 137
제2절 정당방위 139
제1항 서설 / 139
제2항 정당방위의 성립요건 / 139
제3항 과잉방위와 오상방위 / 149
제3절 긴급피난 152
제1항 서설 / 152
제2항 긴급피난의 성립요건 / 152
제3항 긴급피난의 효과와 특칙 / 1157
제4항 과잉피난과 오상피난 / 157
제5항 의무의 충돌 / 158
제4절 자구행위 160
제1항 서설 / 160
제2항 성립요건 / 160
제3항 자구행위의 효과 / 163
제5절 피해자의 승낙 164
제1항 서설 / 164
제2항 피해자 승낙의 성립요건 / 166
제3항 피해자 승낙의 효과 / 170
제4항 추정적 승낙 / 170
제6절 정당행위 173
제1항 의의 / 173
제2항 법령에 의한 행위 / 173
제3항 업무로 인한 행위 / 181
제4항 사회상규에 위배되지 않는 행위 / 186
제4장 책임론
제1절 책임이론 196
제1항 서설 / 196
제2항 책임의 근거 / 197
제3항 책임의 본질 / 198
제2절 책임능력 200
제1항 서설 / 200
제2항 책임무능력자 / 201
제3항 한정책임능력자 / 206
제4항 원인에 있어서 자유로운 행위 / 208
제3절 위법성의 인식 212
제4절 법률의 착오(금지착오) 215
제5절 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 효과 223
제6절 기대가능성 226
제1항 서설 / 226
제2항 강요된 행위 / 231
제5장 미수론
제1절 범죄의 실현단계 235
제2절 예비 음모죄 236
제1항 서설 / 236
제2항 예비죄의 성립요건 / 237
제3항 예비죄의 처벌 / 240
제4항 관련문제 / 241
제3절 미수범의 일반이론 243
제1항 서설 / 243
제2항 미수범의 체계와 처벌 / 244
제4절 장애미수 246
제1항 의의 / 246
제2항 장애미수의 성립요건 / 246
제3항 처벌 / 256
제5절 중지미수 257
제1항 의의 / 257
제2항 중지미수의 성립요건 / 257
제3항 처벌 / 261
제4항 공범과 중지미수 / 261
제6절 불능미수 263
제1항 의의 / 263
제2항 구별개념 / 263
제3항 불능미수의 성립요건 / 265
제6장 정범 및 공범론
제1절 정범과 공범의 일반이론 269
제1항 공범의 분류 / 269
제2항 정범과 공범의 구별 / 273
제3항 공범의 종속성 / 275
제4항 공범의 처벌근거 / 277
제2절 공동정범이론 278
제1항 서설 / 278
제2항 공동정범의 성립요건 / 280
제3항 공동정범의 처벌 / 293
제3절 간접정범 298
제1항 간접정범의 개념 / 298
제2항 간접정범의 성립요건 / 298
제3항 처벌 / 303
제4항 관련문제 / 304
제4절 교사범 307
제1항 서설 / 307
제2항 교사범의 성립요건 / 307
제3항 교사의 미수 / 312
제4항 교사의 착오 / 313
제5항 교사범의 처벌 / 315
제6항 관련문제 / 316
제5절 종범(방조범) 317
제1항 서설 / 317
제2항 종범의 성립요건 / 318
제3항 종범의 처벌 / 326
제4항 종범의 착오 기타 / 327
제6절 공범과 신분 328
제1항 서설 / 328
제2항 제33조의 해석 / 330
제3항 소극적 신분과 공범 / 335
제7장 죄수론
제1절 죄수의 일반이론 337
제1항 죄수론의 의의 / 337
제2항 죄수결정의 기준 / 337
제2절 일 죄 340
제1항 서설 / 340
제2항 법조경합 / 340
제3항 포괄일죄 / 348
제3절 수 죄 353
제1항 서설 / 353
제2항 상상적 경합 / 353
제3항 실체적 경합 / 359

제3편 형벌론

제1절 형벌의 종류 371
제1항 서설 / 371
제2항 사형 / 371
제3항 자유형 / 372
제4항 재산형 / 372
제5항 명예형 / 385
제2절 형의 양정(양형) 387
제1항 서설 / 387
제2항 형의 가중 감경 면제 / 388
제3항 형의 가중 감경례 / 394
제4항 양형의 조건 / 395
제5항 판결선고전 구금일수의 산입과 판결의 공시 / 396
제3절 누 범 398
제1항 서설 / 398
제2항 누범가중의 요건 / 398
제3항 누범의 효과 / 402
제4절 형의 유예제도 403
제1항 선고유예 / 403
제2항 집행유예 / 406
제3항 가석방 / 412
제5절 형의 시효와 소멸 416
제1항 형의 시효 / 416
제2항 형의 소멸 실효 복권 사면 / 418
제6절 보안처분 420
제1항 보안처분의 일반론 / 420
제2항 보안처분의 종류 / 420
제3항 현행법상의 보안처분 / 421

NFT 형법총론/각론으로 본서의 명칭을 바꾼 이후 3판의 발행에 이르렀다. 필자는 컴팩트하게 형법강의를 진행해왔으나, 독자들로부터 책이 무겁다는 얘기도 많이 들었다. 본서의 종이를 최고급사양으로 사용하다보니 아이러니컬하게도 책이 무거운 결과를 낳았다. 필자는 고민 끝에 최근 교재의 경향에 맞추어 상하, 좌우의 여백을 줄여 책의 양을 상당부분 줄이게 되었다. 첫 단추를 잘 꿰어야 한다는 말이 있다. 형법을 학습하는 모든 수험생들은 명쾌한 이론정리를 통해 법조문과 판례를 유기적으로 이해하기를 꿈꾼다. 그러나 수험의 현실에 미루어 이러한 학습목표는 망상일 뿐이다. 애초에 수험생에게는 단추와 구멍이 일치하지 않는 옷이 주어져있기 때문이다. 대부분의 수험서는 현대의 독일 이론에 우리나라에서 계발된 심화 이론이 복잡하게 소개되어있다. 안타깝게도 그러한 이론은 1975년 독일 형법(합일태적 범죄체계론을 기반)을 바탕으로 한 이론이다.

그러나 우리 형법은 그 보다 20년 이상이 앞선 1953년도에 제정된 것이고 그보다 20여년 앞선 1931년 일본형법개정 가안(신고전주의 범죄체계론을 기반)을 모델로 삼고 있다. 이상과 현실의 차이는 첫단추 꿰기를 실패로 이끌 수밖에 없다. 필연적인 결과라고 하겠다. 필자는 우리 형법의 입법배경을 철저히 분석하여 우리 법이 선택한 이론을 명확히 소개하고, 실제 이론문제에서 상당수 출제되는 합일태적 범죄체계를 비교설명하는 방식으로 교재를 구성하였다. 초판이 나온 이후 본서의 반복적 강의를 통해, 많은 독자들이 형법이론과 판례의 관계를 명확히 이해하고 손쉽게 이론을 정리하는 현실도 직접 경험하였다. 최근 각종 국가고시에서는 형법이론의 출제반영비율이 지속적으로 늘고 있다. 형법수험서들도 다양한 이론을 소개·분석하고 있지만 1975년 독일 형법을 바탕으로 한 이론을 중심으로 교재를 서술하다보니, 우리 형법과 판례와는 상당한 극간을 보이고 있다. 필자는 우리법과 독일법을 간명하게 비교해가면서 형법이론문제를 손쉽게 독파할 수 있도록 하였고, 무엇보다 판례를 체계적으로 정리하여 이론과 판례가 일치될 수 있도록 노력하였다.

판례중심으로 출제되는 법원직, 법원사무관승진 시험 등에 있어서는 더더욱 우리 형법의 이론적 배경을 제대로 학습하는 것이 필요하다. 판례는 새롭게 법을 창조할 수 없고 오로지 존재하는 법의 의미를 정확히 확인하는 역할만을 수행하기 때문이다. 본서의 제목인 NFT란 Non Fungible Tutor의 약칭이다. 본서의 제목과 같이 대체불가능한 교재가 될 수 있도록 필자는 집필과정에 심혈을 기울였다.

1. 형법이론의 정확한 정리
1953년 제정형법이 취하는 형법이론을 바탕으로, 목적적 범죄체계를 거쳐 합일태적 범죄체계가 확립된 독일의 형법이론까지를 정확하고 철저하게 정리하였다. 본서는 다양한 예와 함께, 각주 등을 통해 독일과 우리 형법의 차이, 형법제정시의 입법자의 의도 등을 부연하였다.

2. 형사법학회 선정 표준판례 전면수록
2020년 형사법학회는 법학전문대학원협의회의 의뢰로 형법표준판례를 선정하였고, 이렇게 선정된 표준판례는 비단 변호사시험뿐만 아니라 법원직, 국가직, 경찰직, 법원행시 등 모든 국가고시에 전면반영되어 출제되고 있다. 본서는 기본서 가운데 최초로 표준판례 543선을 철저히 반영하여 수록하였고 독자들이 쉽게 확인할 수 있도록 標準 이라는 표시를 해 두었다.

3. 최신판례와 최신개정법령의 철저한 반영
2024년 2월 초까지의 판례 및 2023년도 개정형법 내용을 최대한 정리하여 반영함으로써 판례 및 개정법을 별도로 하지 않고도 본서만으로 정확히 정리하도록 하였다.

4. 기출문제의 완전분석
최근 모든 국가시험의 화두는 변호사시험이다. 본서는 변호사시험을 위시하여, 법원직, 검찰직, 경찰채용, 경찰간부, 군수사직, 철도경찰직, 법원행시, 사법시험, 경찰승진시험 등 국가고시 전반을 철저히 분석하여 출제가능한 모든 판례와 이론을 수록하였다.

5. 판례목차의 체계화, 판례내용에 대한 볼드·언더라인 작업
형법 시험에서는 판례가 차지하는 비율이 매우 높다. 모든 판례를 처음부터 끝까지 읽고 정리한다는 것은 수험경제학상 결코 좋은 방법이 아니다. 필자는 판례의 제목과 철저히 체계화 하여 제목만으로도 판례 내용의 학습이 이루어질 수 있도록 하였고, 볼드와 언더라인을 통해 핵심내용을 손쉽게 이해할 수 있도록 하였다. 본서가 집필되는 과정에 많은 분들의 도움이 있었다. 교재의 집필방향과 편집, 인쇄 전과정에서 아이디어를 제공해주고 교정·편집 등에 있어 헌신의 노력을 해준 이종배 선생님, 홍민교팀장, 김백 선실장과 표지 디자인을 해준 노채선님에게 감사의 말씀을 전한다. 필자로부터 형법강의를 수강한 많은 수험생들은 질문과 건의를 통해, 필자에게 집필방향을 제시해주기도 하였다. 모든 독자들에게 합격의 영광이 함께 하기를 기원하며 본서의 서문을 마무리하기로 한다.

[형법총론 탈고] 2024. 2. 11.
필자 정주형